浅谈击鼓鸣冤的制度理念

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笔者参拜安徽合肥包公祠时，导游小姐曾介绍包公当年在定远县任县令时在县衙外创设了一面大鼓，任何有冤情的百姓都可以到此击鼓鸣冤，这也是后来各衙门外鸣冤鼓的来历。后来笔者查询发现鸣冤鼓的最初出现要远早于北宋，但包公是否发明鸣冤鼓并不重要，重要的是击鼓鸣冤这一制度设计在管理中的真正意义。
从管理角度看，击鼓鸣冤的第一个意义是打通中间层，使低层的意见能最快速、直接的反映到高层。设想在没有击鼓鸣冤制度之前，底层百姓告状必须先到衙门口递上状纸，这即类似我们今天的受理环节。然后可能还要经过初步分析，检验证据，决定审理，择日开庭等等数个环节。而每个环节必然又会正大光明、堂而皇之地设定一些障碍，比如在诉状的环节，衙役就可以以状纸内容不清反复拒收；到了初步分析的部门又可以以理由不明拒绝进入下一程序；然后检验证据的部门又能以证据不齐，或证据存疑等理由搁置案件；同样道理，决定审理、择日开庭等等机构都能根据自己的业务特点层层设限。总之一个案件要过五关斩六将才能摆到主审老爷面前。试想普通老百姓如何付得起如此大的诉讼成本，所以在诸多程序性的诉讼环节面前，法律面前人人平等的法律精神被制度性的破坏了。可能有人认为包公时代的旧社会不存在什么法律面前人人平等的司法精神，其实作为法律精神，法律面前人人平等早已存在，只是这种精神在各种制度的司法实践中都不同程度的难以实现罢了。
而击鼓鸣冤则是底层百姓在衙门口以击鼓的方式打通案件审理前的所有关节，使审案官员马上能听到一线百姓诉求，直接进入案件审理程序。我们先不说案件最终的审理是否公正，仅仅就简化了如此多的中间环节，减少了衙役们合理、合法的层层盘剥，这已经是一个了不起的进步。
仅就此点对我们今天的司法制度有什么借鉴呢？笔者以为有两个：一是注意司法程序与行政手续的区别；二是管理中注意到设租与寻租必然的行政现象。什么是司法程序与行政手续的区别呢？司法程序的本质是限制执法机关的权利，从而保障司法参与者中弱势群体的权益，是一种法律在制度层面的进步；而行政手续是司法行政机关自行设置的程序，主要是方便行政机关操作的一种手段。还是以击鼓鸣冤前的制度为例，当时设置的种种环节都是行政手续，而非司法程序。如果是司法程序，应该明确管辖、期限等等方面入手。行政手续的核心目的是要通过层层筛选的机制，保证下一关的工作量尽可能小。根据这种分析，我们不妨对当今的司法制度做一个反省，对照程序与手续的区别，看看我们目前执法的层层运作中有多少是必须坚持的程序，又有多少是方便行政的手续。
为什么说设租与寻租是行政体系的必然现象呢？在我们的日常思维中，往往认为腐败属于个人的素质问题，总以为提升个人修养或是加强监督腐败现象就可以铲除。但从人性和行政特点的角度分析，腐败其实更多是制度设计的问题。所以不管是什么样的公职人员，在行政系统内设租与寻租都是必然，行政系统会通过行政权力天然的设租，即设置各种门槛，以方便自己的工作。而设租之后，必然又有人要试图绕过门槛，这也就是行政寻租腐败的由来。所以只有明白此行政必然现象，才有助于我们自我检讨，反思行政的目的是方便行政机关呢？还是方便办事群众？对腐败不敢说杜绝，至少从制度层面有个控制。
击鼓鸣冤的第二个特点是公开。从制度设计角度讲，打通中间层不是很难，我们只需规定主审官员直接从百姓手中接受状纸。但问题是这样会使主审老爷的权利过于集中，此老爷同样可以以状纸内容不清、证据不足等等一系列借口为审理设限，底层百姓又要设法打通主审关节。而击鼓鸣冤则不同，击鼓首先是一个公开行为，通过鼓声引起不但是官员而且是公众的注意，这等同于引入舆论监督，所以主审官就必须公开审理，只要是案件能公开审理，其结果等于要招致天下，所以一般不会出现过于离谱的审批结论。
此点对我们今天审判制度同样有着借鉴，在网络如此发达的当下，曾看到过有几个案件想网上直播审理，但总是不了而了。为什么我们不能引入公开的机制呢？虽然很多案件都是号称公开审理，但又有多少群众有时间到现场，为什么我们不能利用公共的传播资源呢！笔者至今记着当年对四人帮的公审，公审是一个多么好的普法机会！很遗憾，至今我们的有关部门还是不知什么原因而没有充分公开审理的勇气。
以上，我们对击鼓鸣冤的制度设计做了两点点评，并指出其对今天的借鉴意义，最后只想说：没有包公的时代可能是个悲剧，但渴望包公的时代肯定是个悲剧。